关于《保障农民工工资支付条例》的实施

工程造价管理的影响和风险分析

 

南方电网物资有限公司唐涛 

广东顶立工程咨询有限公司林军

 

@建设单位、施工企业:


《保障农民工工资支付条例》将于202051日实施,这件大事,相信你们都已经知道了!

党中央、国务院历来高度重视解决拖欠农民工工资问题,并出台过一系列治理措施,但实务中仍存在一些拖欠农民工工资的现象。《条例》实施就要在前期专项整治基础上,用法治手段推动根治拖欠农民工工资的顽疾。为配合《条例》的实施,广州市的住建局、人社局等六部门2020410日就联合下发通知,明确了《广州市建设领域工人工资支付分账管理实施细则》。


《条例》马上就来了!《细则》已经到了!究竟《条例》的实施将对整个建筑行业尤其是工程造价的管理会产生哪些重大深远的影响?作为建设单位、施工企业分别应提前关注哪些风险以及该如何作好应对?这份《条例》对建设单位和施工企业实在太重要了!下面就结合《细则》的相关内容,为大家梳理一下:
 

 
第一章《条例》的实施对建设单位的影响
 

《条例》第二十三条建设单位应当有满足施工所需要的资金安排。没有满足施工所需要的资金安排的,工程建设项目不得开工建设;依法需要办理施工许可证的,相关行业工程建设主管部门不予颁发施工许可证。政府投资项目所需资金,应当按照国家有关规定落实到位,不得由施工单位垫资建设。


(一)《条例》已禁止垫资施工,司法解释中认可垫资规定的适用要慎重。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。该司法解释对于承包人依据合同约定支付垫资利息的请求是支持的。而针对政府投资的项目,《政府投资条例》第二十二条明确规定“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”。

然则,本《条例》规定:“建设单位应当有满足施工所需要的资金安排”。即,《条例》未对项目的投资主体进行区分,所有建设项目均禁止垫资施工。因此,《条例》实施后,如工程项目仍采取垫资施工的方式,即便是合同效力不受影响,但项目会有不能开工建设或无法获取施工许可证的不利后果。至于垫资的后果,《细则》中也有相应的规定:建设单位在申领工程施工许可证或者办理开工报告备案手续的,应提供工资支付专用账户的开立等建设资金落实情况。

(二)建设单位须提供施工资金到位证明

如何证明资金已到位?各地做法不一。根据《建筑法》修订的思路,证明资金到位建设单位只须书面承诺即可,但由于《条例》未明确资金到位的证明标准,不排除在《条例》实施后某些地方或要求出具银行证明、或要求出具财政部门的证明,届时建设单位需关注广东省相关行政管理部门的要求。

至于采用代建制的项目,迄今为止代建制试点中的代建模式主要有三种:委托代理合同模式、指定代理合同模式、三方代建合同模式。广州地区作为代建制试点之一采用的是“委托代理合同”模式,该种模式最明显的特点是项目投资资金的管理权仍然掌握在投资人(“项目法人”、“项目业主”)的手中。因此,广州地区资金到位证明应由作为建设单位的政府投资部门或项目法人出具。

  
《条例》第二十四条建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同,应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期,并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过1个月。
 
  
  
 
(三)建设单位须就施工单位的工程支付提供担保


《条例》未明确工程款担保的方式,因此,个人认为可以是保险公司担保、专业担保机构担保或第三方担保等,不一定非得由金融机构出具保函,届时仍需关注《条例》实施后广东省相关行政管理部门的要求。但从合同权利义务的对等性角度,鉴于施工总承包单位的履约担保方式一般为保函(甚至为独立保函),此前法律法规对于建设单位的担保并无强制要求,易造成一些建设单位不能按时支付进度款的情况,因此,《条例》实施后从公平的角度,在条件具备时也可在合同中约定要求建设单位提交保函。


(四)工程款与人工费应分别约定且人工费要留足

首先,鉴于合同预付款的作用主要是为了解决施工方备料的问题,《条例》实施后人工费须与不含人工费的款项分别约定,因此,个人认为预付款计算的基础不应包含人工费,即,不能直接以合同价作为计算预付款的基数。

其次,既然工程款要与人工费分别约定,那么人工费预留的比例也很关键,由于通过定额计算出的人工费相比实际市场价有不小的差距,为保障能足额支付,人工费需留足。关于预留的比例,《细则》明确规定:依法必须进行招标的工程项目,工程进度款中的工人工资款比例参照施工招标的《中标通知书》中单列的人工费金额除以中标金额计算;其他工程项目的工程进度款中的工人工资款参照比例为15%-20%。个人建议建设单位还可在总包合同中约定:如合同中预留的人工费非因发包方原因出现不能足额支付的情况,由此产生的风险由总包方承担。

至于未足额支付的后果,《细则》明确规定:建设单位未按照合同约定拨付或者结清工人工资款,致使本项目连续拖欠工人工资2个月以上或者累计拖欠达3个月以上的,建设行业主管部门予以通报,并作为不良信用记录列入企业信用档案。对未能解决拖欠施工单位工程款的建设单位,在本市范围内暂停颁发新项目的施工许可证直至妥善解决为止。


《条例》第十三条:实行月、周、日、小时工资制的,按照月、周、日、小时为周期支付工资;实行计件工资制的,工资支付周期由双方依法约定。第十四条:用人单位与农民工书面约定或者依法制定的规章制度规定的具体支付日期,可以在农民工提供劳动的当期或者次期。具体支付日期遇法定节假日或者休息日的,应当在法定节假日或者休息日前支付。第三十五条:建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的,建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用,施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。

 
(五)人工费用的支付不仅要足额也要确保及时

一方面依据《工资支付暂行规定》(劳动部于1994126发布,自199511日起执行)第七条:工资必须在用人单位劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日,则应提前在最近的工作日支付。根据该规定,人工费支付遇法定节假日或休息日的,正确的做法不是顺延而是提前支付,否则,用人单位将会承担未及时足额劳动报酬的违法后果。另一方面,在人工费支付周期方面,无论工程进度款的支付周期及支付方式如何,人工费必须按劳动合同约定的周期支付且需在1个月内强制性拨付至农民工工资专用账户。


(六)争议不影响人工费用的支付

《条例》明确规定因工程数量、质量、造价等产生争议的不影响人工费用的支付,为防范该风险作为建设方一是应加大对合同履约风险的管控力度,二是应考虑留足人工费用的比例,个人认为可在参照《细则》规定的比例基础上,根据工程项目的具体情况,预留比例作适当上浮。
 
《条例》第二十九条:因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的,建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。

(七)人工费用先行垫付的上限可能存在争议

先行垫付的上限是“未结清的工程款”,未结清的工程款如何界定是关键,是当期未结清的金额?还是参照合同总价未结清的金额?实务中可能还要结合合同的类型(单价合同或总价合同)、计价方式及合同变更等因素综合考虑。
    此外,还要正确把握及时拨付的标准,尤其注意如具体支付日期遇法定节假日或者休息日的,应当在法定节假日或者休息日前支付,而不是顺延支付。
 

第二章《条例》的实施对施工企业的影响

《条例》第二十六条:施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户,专项用于支付该工程建设项目农民工工资。

第二十七条:工程完工且未拖欠农民工工资的,施工总承包单位公示30日后,可以申请注销农民工工资专用账户,账户内余额归施工总承包单位所有。


(一)施工总承包单位有开具农民工工资专用账户的法定义务

开设专项用于支付农民工工资的专用账户就是为了从源头上将人工费从工程款中剥离出来,确保人工费优先拨付到位,防止人工费与材料费、管理费等资金混同或被挤占。《细则》也有配套的规定:施工单位在进场施工前,应当在项目所在地的商业银行开立工人工资支付专用账户,在用工之日起15日内为每个工人办理工人工资个人账户,并在用工之日起1个月内与建筑工人签订书面劳动合同。且工人工资支付专用账户内的资金除发放工人工资外,不得用于其他用途,不得提取现金,不得开通网上银行等电子支付渠道。 

农民工工资专用账户开具的主体是施工总承包方,申请注销的主体亦为施工总承包方,《条例》规定专用账户申请注销的前提是工程完工且未拖欠农民工工资,实务中对工程完工的认定一般不会有太大的争议,但如何认定未拖欠农民工工资?该问题在实际审判中都难以认定,何况是行政管理部门?因此,《条例》实施后针对农民工工资是否拖欠及拖欠多少的问题将会存在较大的争议。

《条例》第二十八条:施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记,具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员,对分包单位劳动用工实施监督管理,掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况,审核分包单位编制的农民工工资支付表,分包单位应当予以配合。


用工实名制有一定难度

用工实名制是专用账户制和总包代发制的实施基础,广州地区还需按《细则》要求规范劳动合同的签订,即,施工单位与工人签订劳动合同时,应当明确约定工资计算方式、支付周期和支付日期,并按照约定支付工人工资。约定的工人工资不得低于本市最低工资标准。但在实务中存在部分农民工不愿意或不配合签订劳动合同的现象,尤其是短期用工的时侯,等用人单位履行完合同签订的审批流程,通知农民工签约时,农民工可能已离开项目现场且无法取得联系。基于此,订立劳动合同并进行用工实名登记是有一定难度的。

(三)劳资专管员配备十分有必要

针对配备专职的劳资专管员必要性的问题,《条例》明确规定:分包单位拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿。因此,为确保农民工工资的足额支付,配备劳资专管员负责对分包单位劳动用工实施监督管理、审核农民工工资支付表等工作就非常有必要了,且最好是能配备素质较高、责任心强、还具备一定工程管理经理和造价专业背景的专职人员。

 
《条例》第三十条:分包单位拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。工程建设项目转包,拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。


(四)总承包方有先行清偿的法定义务

《关于督促做好2016年春节前建筑和市政工程项目工程款和农民工工资支付工作的通知》(2016年中央1号文):“对有拖欠农民工工资的项目,按照“总包负总责”和“谁用工、谁负责”的原则,落实工资支付等用人单位主体责任和监督责任,督促总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责。”可见2016年中央1号文中仅要求总承包方对农民工工资的支付负有督促的责任。